【判决案号】（2022）最高法民再168号

【裁判法院】最高人民法院

【判决时间】2022年9月15日

【裁判要旨】

实际施工人直接与发包人签订合同，与其形成直接权利义务关系之时，虽然施工合同无效，但其实际上形成了事实上的承发包关系，故并不影响其依据施工合同向发包人主张工程款的权利，故也不影响其工程款优先受偿权的享有与行使。

【原文摘录】

一审法院认定事实：成虎公司系自然人独资有限责任公司，具有房地产开发及销售、建筑工程施工资质，公司股东为罗成虎，张细玉系监事。
新井公司系自然人投资或控股的有限责任公司，具有建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包叁级资质。
2016年10月29日，成虎公司作为甲方与乙方张新平签订《湖南省建设工程施工合同》……该合同上罗成虎作为发包人签字，张新平作为承包人签字。
合同签订后，2016年11月18日，张新平组织人员、机械设备进场施工。
2016年11月30日，张新平作为乙方与甲方新井公司签订一份《内部承包协议》。
此后，成虎公司与新井公司签订2016年3月18日《湖南省建设工程施工合同》。

二审法院认为，本案二审争议的焦点是：1.案涉施工合同的效力；2.应如何认定张新平的工程价款；3.罗成虎、张细玉应否对本案承担连带责任；4.张新平对本案建设工程有否优先受偿权。

(四)关于张新平对本案建设工程有否优先受偿权

张新平承包案涉工程直接与成虎公司签订了施工合同，双方之间直接形成权利义务关系。
虽然本案施工合同无效，但基于优先受偿权实质在于以已完工工程价款标的物的担保，随发包人的付款义务同时产生，合同无效并不影响承包人依据施工合同向发包人主张工程款的权利，因此也不影响承包人优先受偿权的享有与行使。
现建设工程经验收合格，根据原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，张新平应享有案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。
一审判决支持张新平对工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并无不当，该院予以维持。

律师观点

建设工程领域中的“实际施工人”，顾名思义指的是在建设工程施工当中实际承担施工任务的一方，与其概念是相对的是“名义施工人”，一般而言是与发包人直接签订合同的承包人。
此处所指的“实际施工人”往往或是缺乏相应的建设资质，或是接受承包人违法分包，因此从外观上来看，其与发包人之间并不具备合同关系，故其难以直接向发包人主张工程款的支付以及相关的其他权利。

最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论就认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。
依据《民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。
实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

但是，实践当中，实际施工人与发包人之间的关系错综复杂，部分情况下，实际施工人是由发包人直接指定，与发包人之间也会签订协议，双方之间会直接形成权利义务关系，反而是名义上的承包人，只是实际施工人为了规避其建设资质不足而选择挂靠的企业，在工程项目中并未参与实际施工。
针对于这种情况，最高人民法院在本案中，对于“实际施工人”的类型进行了区分，认为直接与发包人签订合同的实际施工人，直接与发包人形成了权利义务关系，故虽然施工合同无效，但并不影响其依据施工合同向发包人主张工程款，也不影响其工程款优先受偿权的享有与行使。

因此，在实际的建设工程施工合同纠纷中，不应再一味地因实际施工人身份而否定其向发包人主张工程价款和工程款优先受偿的权利，应当对于三方当事人实际的权利义务关系进行分析，再根据情况进行判断。